• “套路贷”中“软暴力”行为的司法规制分析

    暂无 来源:西南政法大学教授
    一、“套路贷”的含义及其行为阶段

      “套路贷”是指行为人以非法占有为目的,假借民间借贷之名,虚构事实、隐瞒真相,与被害人签订“虚假、阴阳借款合同”等明显对其不利的各类合同,之后通过“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”等方式“强立债权”“虚增债务”,进而向被害人索要“虚高借款”的行为。此外,行为人在向被害人索“债”过程中,往往采用暴力、胁迫、“软暴力”、虚假诉讼等手段。

      从司法实践过程来看,“套路贷”行为的实施主要经历以下三个不同的阶段:

      1.诱骗他人签订借款合同

      “套路贷”主要开始于民间借贷,行为人通过诸如“小额贷款公司”“投资公司”等名义,为规避法律,通过违约金、中介费、保证金等各种方式诱骗被害人签订虚高的借款合同,制造民间借贷的假象,然后为把虚增款额“坐实”,诱导受害人制造一条“银行流水与借贷合同一致”的证据链。但实际上被害人并未或只是部分取得转入银行账户的钱款。

      2.恶意垒高借款金额

      在签订借款合同后,行为人通过各种方式拒收还款,故意造成被害人违约,或者在借款合同到期被害人无力偿还借款时,往往采取诱骗、逼迫、威胁、拘禁等非法手段,使被害人签订新的借款合同以平账。不断将债务放大,进一步垒高借款金额,最终变成巨额欠款。

      3.通过诱骗、威胁、暴力等手段索债

      在被害人欠下巨额债务之后,行为人自行实施或雇佣他人采取各种手段侵害被害人合法权益,滋扰借款人及其近亲属的正常生活秩序,以此向借款人及其近亲属施压;或利用虚假材料提起民事诉讼,向法院主张所谓的“合法债权”,通过胜诉判决达成侵占借款人及其近亲属财产的目的。

      二、“套路贷”中“软暴力”行为的法律解读

      2018年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第四部分规定了“依法惩处利用软暴力实施的犯罪”。这是司法解释首次对“软暴力”做出了明确的规定。应当注意的是,此次《指导意见》重点打击的对象是黑恶势力犯罪,即黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪,因此,该司法解释中对于“软暴力”的规定只能用于黑恶势力犯罪的认定。

      根据《指导意见》第9条的规定,“软暴力”是指以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

      结合《指导意见》的其他规定,要认定什么是“软暴力”,必须符合以下特征:第一,必须是有组织地实施,即黑恶势力成员实际上利用了黑社会性质组织、恶势力组织的影响力,通过“软暴力”对被害人造成心理强制。因此,“软暴力”的强制因素不仅仅来源于“软暴力”手段本身,还在于黑恶势力组织本身的势力;第二,滋扰、纠缠、哄闹等手段必须达到扰乱他人正常的工作、生活秩序,并对他人产生心理恐惧或形成心理强制的程度;第三,必须依托于暴力性手段而存在,因为若失去了实施或者随时实施暴力或者以暴力相威胁的特征,那么该“协商”“调解”等手段很难对被害人心理上形成强制、恐吓作用;第四,以硬暴力的现实可能性为基础,即黑恶势力成员通过“软暴力”未能达成目的时,组织成员便会立即实施暴力行为或以暴力相威胁;第五,黑恶势力成员“软暴力”所呈现的手段包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。无论采取上述哪种手段均达不到损害他人人身、生命以及财产等权利的程度,但是长时间的滋扰、纠缠等势必对他人的精神状态、心理健康造成极其恶劣的影响。

      “软暴力”的上述特征决定了将其规定在黑恶势力犯罪的合理性与现实性,因为黑恶势力犯罪的组织特征决定了其成员可以利用组织的势力、影响力,通过“软暴力”行为对被害人形成一定程度的威慑力,换言之,行为人若想通过“软暴力”行为达成目的,必须依靠黑恶势力组织的影响力。

      1.关于“套路贷”犯罪的法律规定

      为了规范“套路贷”犯罪的法律适用,自2017年起,上海市、浙江省和重庆市先后就“套路贷”犯罪发布了地方性司法文件(上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于本市办理”套路贷”刑事案件的工作意见》、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于印发关于办理”套路贷”刑事案件的指导意见》(以下简称《浙江省指导意见》)以及重庆市高级人民法院《关于办理”套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》,对“套路贷”案件的定性、共同犯罪以及涉案数额问题进行了规定。

      2.关于“套路贷”犯罪的司法适用

      通过分析上述三个司法文件中对“套路贷”行为的刑事责任的认定,分为以下两种方式:第一种是认定为诈骗罪,即行为人在实施犯罪时未使用暴力行为,仅通过虚构事实的方式侵占财产。第二种是从一重罪处罚,即行为人在犯罪过程中,采用了暴力、胁迫、威胁、绑架等手段强行索要“债务”的,同时触犯了诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、绑架罪等,应当依照处罚较重的罪名认定。并且,《浙江省指导意见》中对“软暴力”进行了规定,认为所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等使被害人产生心理恐惧或心理强制等“软暴力”手段属于暴力手段?;谎灾?,行为人一旦对被害人心理上或是生理上形成强制,无论是否实施暴力行为,都应当从重处罚,透露出对“套路贷”案件进行严厉打击的态度。

      三、“套路贷”中“软暴力”行为的司法治理

      目前,我国司法实践中对通过“软暴力”手段“索债”的行为认定存在不统一的现象。如在一起敲诈勒索案件中,被告人指使他人到被害人及其亲属家中讨债,一旦协商不成或其亲属没有代为还款,便采取泼粪、喷漆、粘贴告示、堵钥匙孔、言语威胁等“软暴力”的讨债方式,向被害人及其近亲属施压,威胁、胁迫还款,达到占有被害人合法财产的目的。最终,法院认定该行为构成敲诈勒索罪。而在另一起诈骗案件中,被告人在追讨非法债务过程中使用口头威胁、电话轰炸、发送侮辱短信及图片等方式长期滋扰、恐吓被害学生,致使部分被害人患上抑郁症,更有甚者在微博上留下遗书试图自杀;破坏了被害学生正常的生活和学习环境,严重影响在校大学生的身心成长。最终法院认定为诈骗罪。

      如果将“软暴力”行为一律认定为暴力行为,那么,行为人一旦实施“软暴力”行为,将可能构成抢劫罪、敲诈勒索罪、绑架罪等暴力型财产犯罪。本文认为,将“协商”“协调”、滋扰等“软暴力”手段方式未进行详细区分,一律认定为暴力行为,使责任主义受到冲击,无法实现罪刑相当原则。

      本文认为,在“套路贷”犯罪中,应当将“软暴力”以是否造成被害人心理恐惧为标准,划分为两种形式:滋扰性质的和胁迫性质的。滋扰性质的,即仅仅是干扰了被害人或其家属的正常生活秩序,但不具有心理强制力。例如频繁的打电话给被害人及其家属,虽然影响了被害人的生活秩序,但是没有对被害人及其家属心理上造成胁迫。对于此种行为,应当以诈骗罪论处,与此同时,带有滋扰性质的手段应当作为量刑情节予以考虑。

      带有胁迫性质的,即对被害人生活秩序造成破坏同时具有心理强制力,无形中给予了被害人心理胁迫。诸如多个身体强壮的大汉每晚跟踪被害人,破坏了被害人心理上的安定性,造成一定的恐惧或强制,并且危及了社会大众的安全感,对于这种类别的“软暴力”,在具体案件中应当依照处罚较重的罪名论处,此时,因为该手段已经作为犯罪行为在定罪中予以评价,因此在量刑过程中为避免重复评价,不得再次考虑。

      据此,前述两个案件行为人所采取的“软暴力”手段不存在利用黑恶势力的影响力,也未对被害人形成心理强制,属于滋扰性质的“软暴力”,应当认定为诈骗罪,同时行为人所采取的各种过激手段应当作为量刑情节予以考察。

      诚然,目前“软暴力”犯罪持续多发,并且手段不断更新,逐渐向互联网漫延。但是不能为了严厉打击犯罪而牺牲责任主义。责任主义,是指没有责任就没有刑罚,其通常包括“归责中的责任主义”和“量刑中的责任主义”。其中,“归责中的责任主义”,是指没有责任的行为不能成立犯罪,此乃对犯罪成立之限制;“量刑中的责任主义”,是指刑罚的量不得逾越责任程度,此乃对刑罚裁量之限制。一般而言,“归责中的责任主义”,是以防范客观责任和团体责任为目的,进而主张主观责任和个人责任的刑法理论。所谓主观责任,是指就客观上发生的法益侵害或危险事实,对行为人进行刑事处罚时,必须以行为人在主观上具有非难可能性为前提;所谓个人责任,是指行为人只能对其所实施的犯罪负责,而不承担团体责任和连带责任。“量刑中的责任主义”,是以防范重刑化为目的,进而主张责任是刑罚的上限,只能在责任刑的范围内,根据行为人特殊预防必要性大小对行其判处刑罚。

    来源:人民法院报

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